Caros colegas;

Fazendo uso do blog do CACIC, trago um modesto e embrionário estudo que desenvolvi, quando das atividades referentes a disciplina - Direito Empresarial - no 3º Semestre. Por ser superficial acredito que servirá com um guia para que os interessados em desenvolver o tema tenha um ponto de partida para sua incursão mais acurada no tema. Todos os livros consultados encontram-se disponíveis na biblioteca da UESB. Comentários com críticas construtivas são sempre e muito bem vindos.

[ Werley Novais ]

Teoria da Empresa

1.     Introdução.

Nos dias atuais a empresa se tornando uma unidade de grande importância nos processos e relações comerciais, internacionais ou nacionais, que delegou ao direito a necessidade de uma nova analise acerca dos procedimentos jurídicos implantáveis aos grandes organismos comercias de produção em massa e também a regulamentação de atividades que não eram incluídas nas leis como atividades econômicas rentáveis.

Este presente estudo busca esclarecer e viabilizar o estudo e a informação da criação até a implantação do novo código civil que veio a integrar várias atividades em um só conceito, o de Teoria da Empresa.  

É nesse cenário que essas novas resoluções vem mudar a conceituação de varias atividades econômicas e influenciar o advento do novo Código Civil Brasileiro, com base no Código Civil Italiano e na mesma teoria supracitada, que veio a estabelecer um conceito universal de empresário, definido no Art. 966 do Código Civil Brasileiro (CCB): “ Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
“ Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa”.

2. Da evolução histórica até o advento da teoria da empresa:

Considerando que a essência do Direito é a regulamentação de fatos que se sucedem periodicamente, se faz mister consultar, na história recente, mudanças e acontecimentos relevantes para compreendermos melhor a origem das normas comerciais que fizeram parte da evolução do Direito Comercial até a Teoria da Empresa.

Desde a época medieval o crescimento da mercancia fez surgir uma nova profissão, a de Comerciante, que posteriormente daria origem aos burgueses, fazendo frente aos senhores feudais já existentes. Em meio a esse cenário de mudanças mercantis surge a necessidade de regulamentar essa vertente da economia, necessidade essa que veio a fomentar uma nova fase da teoria do Direito Comercial, que foi sumariamente segregada em Teoria Subjetiva e Teoria Objetiva.

Configuraram-se em Teoria Subjetiva os atos de controle e jurisdição atribuídos aos cônsules, que eram comerciantes, por meio de leis criadas pelos próprios comerciantes e assim somente eram considerados se fossem devidamente matriculados e sujeitos às leis que eram discutidas nos tribunais de comércio.

Mas havia ainda algumas lacunas a serem preenchidas a respeito do conceito da Teoria Subjetiva, uma delas é que ficaria muito parcial a classificação apenas e tão somente àqueles que estivessem matriculados como comerciantes, era necessário elaborar também o conceito de comércio. Daí surge uma nova interpretação acerca da matéria comercial, dando, assim, base para a formação e expansão ao conceito objetivista, que traria em seu bojo os atos de comércio.

A Teoria dos Atos de Comércio vem com uma proposta de redefinir a maneira de classificar o comerciante somente por uma simples matricula. A intenção era usar um critério mais objetivo, o de praticar determinado ato de comércio de forma profissional para que o comerciante seja considerado com tal. A partir de uma analise mais criteriosa e minuciosa poderia se classificar os comerciantes de forma a retratar mais fielmente sua real atividade, o que facilitaria a atribuição de prerrogativas justas aos indivíduos de direito. Os atos de comércio permitiam tamanha fidelidade de classificação que foi adotada e inserida, posteriormente, no Código Napoleônico de 1807.

A esse respeito discorre o Professor Rubens Requião:

“O Código Napoleônico de 1807 adotou declaradamente o conceito objetivo, estruturando-o sobre a teoria dos atos de comércio. O sistema objetivista, desloca a base do direito comercial da figura tradicional do comerciante para os atos de comercio...”.

O Código napoleônico veio assim a servir de parâmetro para outros códigos criados após seu advento, a exemplo do código espanhol de 1829, o brasileiro de 1850 e outros.

O direito comercial sofreu uma grande mudança a partir da edição, em 1942 na Itália, do Codice Civile que reúne em uma única lei as normas do direito privado (Civil Comercial e Trabalhista). Nessa época o objeto conceitual do direito comercial deixa de ser o “ato de comercio”, e passa a ser a “empresa”.

O progresso tecnológico e da economia de massa dessa época, dada à mudança na estrutura do sistema capitalista, que se precipitaria no século XX com as duas grandes guerras e as crises de 1921 e 1929 fizeram com que as pequenas empresas que eram submetidas às leis do mercado, próprias do capitalismo industrial, fossem pouco a pouco sendo substituídas por grandes organismos econômicos com produção em larga escala e que paulatinamente começaram a monopolizar o mercado. A produção, antes isolada, vai sendo substituída pela atividade mercantil e industrial em série. Essa nova ordem de atividades impõe uma crescente especialização e a criação de organismos cada vez mais complexos. Com o crescimento e diversificação da atividade mercantil surge um novo ponto de referência para o direito comercial, a atividade negocial.

 Assim explica Luiz Gastão Paes de Barros Leães:

“(...) isto é, a prática reiterada de atos negociais de modo organizado e unificado, por um mesmo sujeito, visando a uma finalidade econômica unitária e permanente. Chega-se, assim, ao conceito de atividade econômica organizada, e, portanto, à noção de empresa, como núcleo do direito mercantil”.

Com a sucessão de acontecimentos históricos que remodelavam a dinamicidade do comércio e das relações referentes ao direito comercial, houve a necessidade de atualização das normas até então vigentes, a fim de atender e suprir o real patamar das relações comerciais da época. Mudando a ótica dos atos de comércio, deu-se espaço para a criação de uma nova teoria, a Teoria da Empresa que será tratada a seguir.

3.  Teoria da Empresa.

Os conceitos estabelecidos pelo Código Civil Italiano, de 1942, fundamentaram a criação da Teoria da empresa, dando partida à uma nova discussão acerca dos critérios de analise da essência da atividade econômica para que se definisse em uma única instancia ou jurisdição uma regra que figurasse em todas as formas de atividades econômicas. Ficou, assim, definida empresa como sendo uma relação entre atividade econômica e organização e, relegados à doutrina e à jurisprudência, o dever de tempestivamente relacionar e verificar até que ponto princípios tradicionais como o objetivo de lucro e a habitualidade são fatores determinantes do conceito de empresa.  Mesmo sendo um marco para o direito empresarial o advento dessa nova teoria, deixou seus mais renomados estudiosos insatisfeitos como Carnelutti, Rocco e Vivante. 

A teoria da empresa não divide os atos em civis ou mercantis. Para a teoria da empresa, o que importa é o modo pelo qual a atividade econômica é exercida. O objeto de estudo da teoria da empresa não é o ato econômico em si, mas sim o modo como a atividade econômica é exercida. Por essa teoria, desloca-se o âmbito da parte geral do direito comercial, antes centrado nas figuras do comerciante e dos atos de comércio, para a figura do empresário e da empresa, entendida esta como a atividade econômica organizada e realizada de forma habitual.

O Professor Waldirio Bulgarelli afirma que:

"nos dias que correm, transmudou-se (o direito comercial) de mero regulador dos comerciantes e dos atos de comércio, passando a atender à atividade, sob a forma de empresa, que é o atual fulcro do direito comercial".

A dificuldade da teoria da empresa é justamente estabelecer o conceito jurídico de "empresa".

Por mais que se veja defendida a relevância da empresa como organismo econômico de produção e circulação de bens e serviços, e a teoria que lhe dá significação jurídica, não se podem desconhecer a existência e a validade de outros elementos que integram o complexo objeto do direito comercial. A azienda (vocábulo de idêntica grafia nos idiomas italiano e português) equivale ao estabelecimento comercial, desde há muito reconhecido entre nós, embora não tenha merecido conceituação e tratamento legal pelo Código Comercial, nem pelo novo Código Civil Brasileiro.

Coube ao jurista italiano Asquini o desbravar desta selva de dificuldades sobre a nova instituição da empresa, resultando sua decomposição interpretativa em quatro facetas, às quais denominou de perfis, que fez publicar na Rivista del Diritto Commerciale (v.41-I, 1943), como sendo: perfil subjetivo, perfil objetivo, perfil funcional e perfil corporativo, assim entendidos a empresa como empresário, como estabelecimento, como atividade e como instituição, respectivamente.

Apesar da dificuldade de se delimitar o conceito jurídico de empresa, foi com o Código Civil Italiano de 1942 que se verificou uma tentativa séria de implantação dessa teoria, instituindo um regime legal amplo para a empresa, regulando os aspectos das relações de trabalho no âmbito da mesma, disciplinando o estabelecimento comercial e regulando o exercício de atividade pelo empresário.

Na codificação italiana, o legislador, reconhecendo que o Direito ainda não havia conseguido formular o conceito jurídico de empresa, conceituou apenas o empresário no artigo 2.082, segundo o qual "É empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços".

O art. 966 da Lei n. 10.406/2002, na abertura do livro Do direito de empresa do novo Código Civil Brasileiro, caracteriza o empresário como “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. E como se fosse necessário extremar “outras atividades” (nem econômicas, nem de produção ou circulação, no conceito corrente, para o qual é indiferente a figura do prestador e do recebedor dos serviços), o parágrafo único do art. 966 diz não se considerar empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da empresa.

O comerciante e os atos de comércio não mais serão considerados como peças primordiais, pois o fundamento da qualificação do empresário não será, como, "o exercício profissional da mercancia" (artigo 4^o. do Código Comercial de 1850), e, sim, a empresa como noção relacionada à atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida profissionalmente.

Essa nova codificação admitirá, assim, a existência de empresas nos vários setores da atividade econômica, sendo certo que o termo empresário não corresponderá mais ao antigo comerciante, mas, também, ao produtor rural (empresa rural), ao prestador de serviços, ao Estado (empresas públicas), o que alterará profundamente o campo de atuação do Direito Comercial hoje vigente, sobretudo no que tange à aplicação dos institutos jurídicos da falência e da concordata.

3. Conclusão.

A teoria da empresa representa uma grande evolução nos estudos do direito comercial, na medida em que altera a figura central das preocupações, transportando-a para a atividade empresarial, respondendo às necessidades hodiernas.

Objetivando linhas conclusivas, deve-se ter em mente que a teoria da empresa envolve três figuras que podem ser distinguidas pelos verbos aplicáveis a cada qual: empresário se é, empresa se exercita, e estabelecimento se tem.

Seu advento no Brasil ajudou o governo a estabelecer um programa de inclusão e cumprir uma divida social perante a sociedade e também aos pequenos produtores e grandes produtores, profissionais autônomos e profissionais liberais. Estas mudanças, tão significativas, são discorridas pelo próprio autor do Código Civil Brasileiro, Miguel Reale, no seguinte parágrafo em uma entrevista concedida à Revista dos tribunais, por Gisele de Macedo Braga Tapai.

“Quanto ao termo Direito da empresa, cabe assinalar que, graças a uma figura de metonímia, ou, melhor dizer, sinédoque, está aí a palavra empresa significando uma parte pelo todo que é o Direto da sociedade. Fomos levados a essa opção, por se cuidar mais, no citado livro, da sociedade empresária, estabelecendo apenas os requisitos gerais da sociedade simples, objeto da diversificada legislação relativa aos múltiplos tipos de sociedades não empresariais”.

5.  Bibliografia consultada:

COELHO, Fábio Ulhoa, 1959 – Curso de Direito Comercial, volume 1/ Fabio Ulhoa Coelho. -7. ed. rev. e  atual. de acordo o novo código civil e alterações do LSA.- São Paulo: Saraiva.2003.

ASCARELLI, Tulio. 1962 Corso de Diritto Commercialle. Ed. espanhola. Barcelona, Bosch, s.d.

BULGARELLI, Waldirio. 1997 Direito Comercial. 8º Ed. São Paulo, Atlas, 1981.

FERRARA JR, Francesco 1952 Gli impreditore e le societá. 9º ed. Atualizado por Francesco corsi, Milano, giuffrè, 1994, sem data da 1º ed.

Luiz Gastão Paes de Barros Leães (84:11). “O leasing” é uma operação financeira? RDM, v 68, 35, 1979.

REQUIÃO, Rubens, 1918-1997_ Curso de Direito Comercial/ Rubens Requião. – São Paulo: Saraiva, 1998 vol 1: 23. Ed. atual.

NERY JUNIOR, Nelson. _ Código Civil comentado/ Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. -6. ed. rev. ampl. e atual. até 28 de março de 2008. – São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008.

Novo Código civil Brasileiro; 10.406, de 10 de janeiro de 2002: estudo comparativo com o cc de 1916, Constituição Federal, legislação codificada e extravagante/ coletiva de autoria da editora Revista dos Tribunais, com a coordenação de Gisele de Macedo Braga Tapai; prefácio prof Miguel Reale. 3 ed. ver. e ampl, - São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2003.

ASQUINI, Alberto. “Perfis da empresa”. In Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro. Traduzido por Fábio Konder Comparato do artigo “Profili dell’impresa”, publicado em 1943 na Rivista del Diritto Commerciale, v. 41, I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Nº 104, outubro-dezembro de 1996, p. 109-126.

PACIELLO, Gaetano. A evolução do conceito de empresa no direito italiano. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 17, n. 29, p.39-56, jan./mar. 1978, p. 41.

ASQUINI, Alberto.  Profili dell´impresa. Rivista del diritto commerciale, Milano, v.14, I, 1943, p. 27.

BRUNETTI, Antonio.  Trattato del diritto delle società. 2.ed. Milano: Dott A. Giuffré, 1948. v.1, p. 59.

Autor: Werley Novais.