Caros colegas;
Fazendo uso do blog do CACIC, trago um modesto e
embrionário estudo que desenvolvi, quando das atividades referentes a
disciplina - Direito Empresarial - no 3º Semestre. Por ser superficial acredito
que servirá com um guia para que os interessados em desenvolver o tema tenha um
ponto de partida para sua incursão mais acurada no tema. Todos os livros
consultados encontram-se disponíveis na biblioteca da UESB. Comentários com
críticas construtivas são sempre e muito bem vindos.
[ Werley
Novais ]
Teoria da Empresa
1.
Introdução.
Nos dias atuais a empresa se
tornando uma unidade de grande importância nos processos e relações comerciais,
internacionais ou nacionais, que delegou ao direito a necessidade de uma nova
analise acerca dos procedimentos jurídicos implantáveis aos grandes organismos
comercias de produção em massa e também a regulamentação de atividades que não
eram incluídas nas leis como atividades econômicas rentáveis.
Este presente estudo busca
esclarecer e viabilizar o estudo e a informação da criação até a implantação do
novo código civil que veio a integrar várias atividades em um só conceito, o de
Teoria da Empresa.
É nesse cenário que essas novas
resoluções vem mudar a conceituação de varias atividades econômicas e
influenciar o advento do novo Código Civil Brasileiro, com base no Código Civil
Italiano e na mesma teoria supracitada, que veio a estabelecer um conceito
universal de empresário, definido no Art. 966 do Código Civil Brasileiro (CCB):
“ Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.
“ Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão
constituir elemento da empresa”.
2. Da evolução histórica até o advento da teoria da empresa:
Considerando que a essência do
Direito é a regulamentação de fatos que se sucedem periodicamente, se faz
mister consultar, na história recente, mudanças e acontecimentos relevantes
para compreendermos melhor a origem das normas comerciais que fizeram parte da
evolução do Direito Comercial até a Teoria da Empresa.
Desde a
época medieval o crescimento da mercancia fez surgir uma nova profissão, a de
Comerciante, que posteriormente daria origem aos burgueses, fazendo frente aos
senhores feudais já existentes. Em meio a esse cenário de mudanças mercantis
surge a necessidade de regulamentar essa vertente da economia, necessidade essa
que veio a fomentar uma nova fase da teoria do Direito Comercial, que foi
sumariamente segregada em Teoria Subjetiva e Teoria Objetiva.
Configuraram-se
em Teoria Subjetiva os atos de controle e jurisdição atribuídos aos cônsules,
que eram comerciantes, por meio de leis criadas pelos próprios comerciantes e
assim somente eram considerados se fossem devidamente matriculados e sujeitos
às leis que eram discutidas nos tribunais de comércio.
Mas havia
ainda algumas lacunas a serem preenchidas a respeito do conceito da Teoria
Subjetiva, uma delas é que ficaria muito parcial a classificação apenas e tão
somente àqueles que estivessem matriculados como comerciantes, era necessário
elaborar também o conceito de comércio. Daí surge uma nova interpretação acerca
da matéria comercial, dando, assim, base para a formação e expansão ao conceito
objetivista, que traria em seu bojo os atos de comércio.
A Teoria
dos Atos de Comércio vem com uma proposta de redefinir a maneira de classificar
o comerciante somente por uma simples matricula. A intenção era usar um
critério mais objetivo, o de praticar determinado ato de comércio de forma
profissional para que o comerciante seja considerado com tal. A partir de uma
analise mais criteriosa e minuciosa poderia se classificar os comerciantes de
forma a retratar mais fielmente sua real atividade, o que facilitaria a
atribuição de prerrogativas justas aos indivíduos de direito. Os atos de
comércio permitiam tamanha fidelidade de classificação que foi adotada e
inserida, posteriormente, no Código Napoleônico de 1807.
A esse respeito discorre o
Professor Rubens Requião:
“O Código
Napoleônico de 1807 adotou declaradamente o conceito objetivo, estruturando-o
sobre a teoria dos atos de comércio. O sistema objetivista, desloca a base do
direito comercial da figura tradicional do comerciante para os atos de
comercio...”.
O Código
napoleônico veio assim a servir de parâmetro para outros códigos criados após
seu advento, a exemplo do código espanhol de 1829, o brasileiro de 1850 e
outros.
O direito
comercial sofreu uma grande mudança a partir da edição, em 1942 na Itália, do Codice Civile que reúne em uma única lei
as normas do direito privado (Civil Comercial e Trabalhista). Nessa época o
objeto conceitual do direito comercial deixa de ser o “ato de comercio”, e
passa a ser a “empresa”.
O
progresso tecnológico e da economia de massa dessa época, dada à mudança na estrutura
do sistema capitalista, que se precipitaria no século XX com as duas grandes
guerras e as crises de 1921 e 1929 fizeram com que as pequenas empresas que
eram submetidas às leis do mercado, próprias do capitalismo industrial, fossem
pouco a pouco sendo substituídas por grandes organismos econômicos com produção
em larga escala e que paulatinamente começaram a monopolizar o mercado. A
produção, antes isolada, vai sendo substituída pela atividade mercantil e
industrial em série. Essa nova ordem de atividades impõe uma crescente
especialização e a criação de organismos cada vez mais complexos. Com o
crescimento e diversificação da atividade mercantil surge um novo ponto de
referência para o direito comercial, a atividade negocial.
Assim explica Luiz Gastão Paes de Barros
Leães:
“(...)
isto é, a prática reiterada de atos negociais de modo organizado e unificado,
por um mesmo sujeito, visando a uma finalidade econômica unitária e permanente.
Chega-se, assim, ao conceito de atividade econômica organizada, e, portanto, à
noção de empresa, como núcleo do direito mercantil”.
Com a
sucessão de acontecimentos históricos que remodelavam a dinamicidade do
comércio e das relações referentes ao direito comercial, houve a necessidade de
atualização das normas até então vigentes, a fim de atender e suprir o real
patamar das relações comerciais da época. Mudando a ótica dos atos de comércio,
deu-se espaço para a criação de uma nova teoria, a Teoria da Empresa que será
tratada a seguir.
3. Teoria da Empresa.
Os
conceitos estabelecidos pelo Código Civil Italiano, de 1942, fundamentaram a
criação da Teoria da empresa, dando partida à uma nova discussão acerca dos
critérios de analise da essência da atividade econômica para que se definisse
em uma única instancia ou jurisdição uma regra que figurasse em todas as formas
de atividades econômicas. Ficou, assim, definida empresa como sendo uma relação
entre atividade econômica e organização e, relegados à doutrina e à
jurisprudência, o dever de tempestivamente relacionar e verificar até que ponto
princípios tradicionais como o objetivo de lucro e a habitualidade são fatores
determinantes do conceito de empresa.
Mesmo sendo um marco para o direito empresarial o advento dessa nova
teoria, deixou seus mais renomados estudiosos insatisfeitos como Carnelutti,
Rocco e Vivante.
A teoria da empresa não divide os
atos em civis ou mercantis. Para a teoria da empresa, o que importa é o modo
pelo qual a atividade econômica é exercida. O objeto de estudo da teoria da
empresa não é o ato econômico em si, mas sim o modo como a atividade econômica
é exercida. Por essa teoria, desloca-se o âmbito da parte geral do direito
comercial, antes centrado nas figuras do comerciante e dos atos de comércio,
para a figura do empresário e da empresa, entendida esta como a atividade
econômica organizada e realizada de forma habitual.
O Professor Waldirio Bulgarelli
afirma que:
"nos dias que correm, transmudou-se (o direito
comercial) de mero regulador dos comerciantes e dos atos de comércio, passando
a atender à atividade, sob a forma de empresa, que é o atual fulcro do direito
comercial".
A dificuldade da teoria da empresa
é justamente estabelecer o conceito jurídico de "empresa".
Por mais que se veja defendida a
relevância da empresa como organismo econômico de produção e circulação de bens
e serviços, e a teoria que lhe dá significação jurídica, não se podem
desconhecer a existência e a validade de outros elementos que integram o
complexo objeto do direito comercial. A azienda (vocábulo de idêntica grafia nos
idiomas italiano e português) equivale ao estabelecimento comercial, desde há
muito reconhecido entre nós, embora não tenha merecido conceituação e
tratamento legal pelo Código Comercial, nem pelo novo Código Civil Brasileiro.
Coube ao jurista italiano Asquini
o desbravar desta selva de dificuldades sobre a nova instituição da empresa,
resultando sua decomposição interpretativa em quatro facetas, às quais
denominou de perfis, que fez publicar na Rivista del Diritto Commerciale
(v.41-I, 1943), como sendo: perfil subjetivo, perfil objetivo, perfil
funcional e perfil corporativo, assim entendidos a empresa como empresário,
como estabelecimento, como atividade e como instituição, respectivamente.
Apesar da dificuldade de se
delimitar o conceito jurídico de empresa, foi com o Código Civil Italiano de
1942 que se verificou uma tentativa séria de implantação dessa teoria,
instituindo um regime legal amplo para a empresa, regulando os aspectos das
relações de trabalho no âmbito da mesma, disciplinando o estabelecimento
comercial e regulando o exercício de atividade pelo empresário.
Na codificação italiana, o legislador, reconhecendo
que o Direito ainda não havia conseguido formular o conceito jurídico de empresa,
conceituou apenas o empresário no artigo 2.082, segundo o qual "É
empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou circulação de bens ou de serviços".
O art. 966 da Lei n. 10.406/2002, na abertura do
livro Do direito de empresa do novo Código Civil Brasileiro, caracteriza
o empresário como “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada
para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. E como se fosse
necessário extremar “outras atividades” (nem econômicas, nem de produção ou
circulação, no conceito corrente, para o qual é indiferente a figura do
prestador e do recebedor dos serviços), o parágrafo único do art. 966 diz não
se considerar empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza
científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou
colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento da
empresa.
O comerciante e os atos de
comércio não mais serão considerados como peças primordiais, pois o fundamento da
qualificação do empresário não será, como, "o exercício profissional da
mercancia" (artigo 4o. do Código Comercial de 1850), e, sim, a empresa
como noção relacionada à atividade econômica organizada de produção e
circulação de bens e serviços para o mercado, exercida profissionalmente.
Essa nova codificação
admitirá, assim, a existência de empresas nos vários setores da atividade
econômica, sendo certo que o termo empresário não corresponderá mais ao antigo
comerciante, mas, também, ao produtor rural (empresa rural), ao prestador de serviços,
ao Estado (empresas públicas), o que alterará profundamente o campo de atuação
do Direito Comercial hoje vigente, sobretudo no que tange à aplicação dos
institutos jurídicos da falência e da concordata.
3. Conclusão.
A teoria da empresa
representa uma grande evolução nos estudos do direito comercial, na medida em
que altera a figura central das preocupações, transportando-a para a atividade
empresarial, respondendo às necessidades hodiernas.
Objetivando linhas
conclusivas, deve-se ter em mente que a teoria da empresa envolve três figuras
que podem ser distinguidas pelos verbos aplicáveis a cada qual: empresário se
é, empresa se exercita, e estabelecimento se tem.
Seu advento no Brasil
ajudou o governo a estabelecer um programa de inclusão e cumprir uma divida
social perante a sociedade e também aos pequenos produtores e grandes
produtores, profissionais autônomos e profissionais liberais. Estas mudanças,
tão significativas, são discorridas pelo próprio autor do Código Civil
Brasileiro, Miguel Reale, no seguinte parágrafo em uma entrevista concedida à
Revista dos tribunais, por Gisele de Macedo Braga Tapai.
“Quanto ao termo
Direito da empresa, cabe assinalar que, graças a uma figura de metonímia, ou,
melhor dizer, sinédoque, está aí a palavra empresa significando uma parte pelo
todo que é o Direto da sociedade. Fomos levados a essa opção, por se cuidar
mais, no citado livro, da sociedade empresária, estabelecendo apenas os
requisitos gerais da sociedade simples, objeto da diversificada legislação relativa
aos múltiplos tipos de sociedades não empresariais”.
5. Bibliografia consultada:
COELHO,
Fábio Ulhoa, 1959 – Curso de Direito Comercial, volume 1/ Fabio Ulhoa Coelho.
-7. ed. rev. e atual. de acordo o novo
código civil e alterações do LSA.- São Paulo: Saraiva.2003.
ASCARELLI,
Tulio. 1962 Corso de Diritto Commercialle. Ed. espanhola. Barcelona, Bosch,
s.d.
BULGARELLI,
Waldirio. 1997 Direito Comercial. 8º Ed. São Paulo, Atlas, 1981.
FERRARA
JR, Francesco 1952 Gli impreditore e le societá. 9º ed. Atualizado por
Francesco corsi, Milano, giuffrè, 1994, sem data da 1º ed.
Luiz
Gastão Paes de Barros Leães (84:11). “O leasing” é uma operação financeira?
RDM, v 68, 35, 1979.
REQUIÃO,
Rubens, 1918-1997_ Curso de Direito Comercial/ Rubens Requião. – São Paulo:
Saraiva, 1998 vol 1: 23. Ed. atual.
NERY
JUNIOR, Nelson. _ Código Civil comentado/ Nelson Nery Junior, Rosa Maria de
Andrade Nery. -6. ed. rev. ampl. e atual. até 28 de março de 2008. – São Paulo:
editora Revista dos Tribunais, 2008.
Novo Código
civil Brasileiro; 10.406, de 10 de janeiro de 2002: estudo comparativo com o cc
de 1916, Constituição Federal, legislação codificada e extravagante/ coletiva
de autoria da editora Revista dos Tribunais, com a coordenação de Gisele de
Macedo Braga Tapai; prefácio prof Miguel Reale. 3 ed. ver. e ampl, - São Paulo:
editora Revista dos Tribunais, 2003.
ASQUINI, Alberto. “Perfis da empresa”. In Revista de direito
mercantil, industrial, econômico e financeiro. Traduzido por Fábio Konder
Comparato do artigo “Profili dell’impresa”, publicado em 1943 na Rivista del
Diritto Commerciale, v. 41, I. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Nº
104, outubro-dezembro de 1996, p. 109-126.
PACIELLO,
Gaetano. A evolução do conceito de empresa no direito italiano. Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 17, n.
29, p.39-56, jan./mar. 1978, p. 41.
ASQUINI,
Alberto. Profili dell´impresa.
Rivista del diritto commerciale, Milano, v.14, I, 1943, p. 27.
BRUNETTI, Antonio. Trattato del diritto delle società.
2.ed. Milano: Dott A. Giuffré, 1948. v.1, p. 59.
Autor: Werley Novais.
